Vorauss. des Kaufm. Bestätigungsschreiben

Auf Seite 86 der KE HGB lautet die erste Vorraussetzung:
" eine Partei nimmt in kaufmännischer Weise am Geschäftsverkehr teil"

Bedeutet das in "kaufmännischer Weise" nun, dass es für mindestens einen
der beiden Kaufleute ein Handelsgeschäft sein muss oder dass eine Partei Kaufmann im Sinne § 1 HGB (ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb ist erforderlich) sein muss.

Bin der Meinung, dass letzteres richtig ist, bin mir da aber gerade nicht mehr sicher.

Ich denke, dass bzieht sich auf §1HGB:

Jeder der ein Handelsgewerbe betreibt, also NOTWENDIGERWEISE:
- es muss sich um eine selbständige Tätigkeit handeln,
- die Tätigkeit muss planmäßig erfolgen und auf Dauer angelegt sein
- es Bedarf des Vorhandenseine einer erkennbaren unternehmerischen Mindestorganisation
- Angebot ENTGELTLICHER Leistungen auf einem allgemein zugänglichen Markt

Siehe auch S.8/9 der entsprechenden KE

Vielen Dank für deine Antwort!

Das ist die Definition für das Vorliegen eines Gewerbes. Ein Gewerbe liegt auch
bei einem eingetragenen Kaufmann (Kann-Kaufmann) vor. Meine Frage zielte darauf ab, ob die zitierte Voraussetzung verlangt, dass eine Partei IST-Kaufmann sein muss, also nicht nur ein Gewerbe, sondern ein Handelsgewerbe vorliegen muss.

Vielen Dank für den Link!
Hier wird eine eindeutige Aussage nur bezüglich des Empfängers gemacht.
Wenn sich die Aussage im FU-Skript auch nur auf den Empfänger bezieht (was ich
da nicht unbedingt rauslesen kann), muss nur der Empfänger wenigstens WIE ein Kaufmann am Geschäftsleben teilnehmen. Meint "nimmt wie ein solcher teil" den nichteingetragenen Kleingewerbetreibenden?

Würde ich jetzt mal so sehen dass auch nichteingetragene Kleingewerbliche und Scheinkaufleute mit einbezogen sind, geb ich aber jetzt kein Brief und Siegel drauf.

Ich lese es so, da so S.7 der KE unter 1.4 mindestens EIN Kaufmann am Geschäft beteiligt sein muss, wenn Handelsrecht anzuwenden ist.
S.13 sagt dann, dass wer als Gewerbetreibender sich darauf beruft KEIN Kaufmann i.S.d.G. zu sein, dies beweisen muss. M.E. ist der Fiktiv-Kaufmann ebenfalls Kaufmann und es gelten somit die Regeln wie für den Kaufmann, solange der FIktiv-Kaufmann überhaupt ein Gewerbe betreibt. (S.18)
Lt. HGB §362 gilt dieser für einen Kaufmann für Geschäfte mit jemandem mit dem er in GESCHÄFTSVERBINDUNG steht oder wenn er sich zur Besorgung von Geschäften erboten hat.
Es geht nicht explizit daraus hervor, dass der andere Teil Kaufmann sein muss, insofern wird, da anderenfalls das im Gesetz gesagt würde §362 falls der Empfänger Kaufmann ist.

Ich werde mal sehen, ob ich irgendwo einen HGB-Kommentar erwische.

So, hier ist ein link zum HGBHandelsgesetzbuch: Großkommentar - Google Bücher

Lt. diesem ist Voraussetzung für §362 entwender §1,2,3,5 oder 6 des HGB. Leider sind 2 Seiten nicht im Google-Books. Aber zumindest bzgl. der Anwendung auf den Kaufmann sind die entsprechenden Randziffern dort.

So, über die UB kann man auf Beck-online zugreifen hier sind eine Reihe gängiger Kommentare zu erreichen.
Im obigen Zusammenhang (Münchener Kommentar Bd. 5):
Voraussetzung für §362 ist hier: Die Kaufmannseigenschaft. NICHT gilt §362 für einen Minderkaufmann (KANN-Kaufmann).
In der Annahme, dass alle Studieren hier per se Zugriff hätten:
Der Antragsempfänger muss Kaufmann iSd. §§ 1 ff. sein. Scheinkaufleute müssen sich zugunsten gutgläubiger Dritter grundsätzlich wie Kaufleute behandeln lassen; das gilt auch hier.35 Ungeachtet einer fehlenden Kaufmannseigenschaft ist die Vorschrift gem. § 383 Abs. 2 Seite 2 auch auf Kleinkommissionäre anwendbar. Diese durch das HRefG vom 22. 6. 1998 (BGBl. I Seite 1474) eingeführte Erweiterung hat allerdings keineswegs die Frage erledigt, ob und inwieweit die Vorschrift entsprechend auf andere Unternehmensträger anzuwenden ist.36 Im Gegenteil steht sie nun unter dem Vorzeichen, dass nach neuem Recht die bisherigen Kaufleute kraft Betrieb eines Handelsgewerbes minderkaufmännischer Qualität (insbesondere iSd. § 1 Abs. 2 Nr. 6 und 7 aF) aus dem Anwendungsbereich von § 362 herausgenommen worden sind, mit der Ausnahme des Kleinkommissionärs (§ 383 Abs. 2), aber wiederum nicht des Handelsmaklers (§ 93 Abs. 3) und des - hier nicht relevanten - Handelsvertreters (§ 84 Abs. 4).37 Nach der Regierungsbegründung38 soll die ausdrückliche Erstreckung auf den Kleinkommissionär allerdings abschließend sein; die mit der Herausnahme der „Minderkaufleute“ aus dem Anwendungsbereich der §§ 343 bis 372 verbundenen Konsequenzen hält sie für hinnehmbar. Es ist erstaunlich, wie die bekannte und mit guten Gründen vertretene analoge Anwendung von § 362 auf nichtkaufmännische Grundstücksmakler, Dienstleister, wie zB Unternehmensberater und auch Freiberufler39 ohne weiteres übergangen wird. Ungeachtet der Gesetzesänderung zur Kaufmannseigenschaft und der angeführten Begründung für einen Sonderfall der nichtkaufmännischen Geschäftsbesorgung bleibt es dabei, dass eine analoge Anwendung der Vorschrift auf alle Geschäftsbesorgungsunternehmen40 gerechtfertigt ist, da (und in Grenzfällen soweit41) für diese die für § 362 maßgebliche Verkehrserwartung ständiger Leistungsbereitschaft im Rahmen ihres Anerbietens besteht.42 Nur damit lässt sich die sonst eintretende Konsequenz vermeiden, dass die Grundsätze des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben auch auf nichtkaufmännische Unternehmer anzuwenden sind,43 während § 362 sogar noch stärker als vor der HGB-Reform 199844 auf eingetragene Kaufleute beschränkt bliebe.45


Entscheidender Zeitpunkt für das Vorhandensein der Kaufmannseigenschaft oder der Beurteilung als Geschäftsbesorgungsunternehmen (s. vorige RdNr.) ist der Zugang des Antrags. Der Antragende muss kein Kaufmann sein.

Der Antragende muss also nicht einmal wie ein Kaufmann am Geschäftsleben teilnehmen.
Der Empfänger muss also doch mehr sein als nur WIE ein Kaufmann am Geschäftsleben teilnehmender. Richtig?

Dachte ich bis gestern auch, deshalb verstehe ich auch den ZH zu meiner Ausgangsfrage nicht.

Ok, ok: Sorry, ich war auf dem Holzweg, dass ähnliches gilt, wie für Schweigen auf Anträge.
Hier der Kommentar zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben:
Kaufmännisches Bestätigungsschreiben

Kaufmännisches Bestätigungsschreiben

Im kaufmännischen Verkehr ist es üblich, daß ein vorangegangener mündlicher (oder telefonischer) Vertragsschluß von einer Partei schriftlich bestätigt wird. Hierbei können sich Abweichungen vom mündlich geschlossenen Vertragsinhalt ergeben. Nach einem inzwischen gewohnheitsrechtlichen Rechtssatz gilt der Vertrag dann mit dem Inhalt als zustande gekommen, den das Schreiben redlicherweise angibt, wenn der Empfänger diesem nicht unverzüglich widerspricht.
Voraussetzungen für diese Fiktion des Vertragsinhalts sind:

1. Persönlicher Anwendungsbereich
2. Zugang eines Bestätigungsschreibens
3. Schweigen des Empfängers
4. Schutzwürdigkeit des Absenders
5. Rechtsfolgen

1. Persönlicher Anwendungsbereich
Als Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreiben kommen nach h.M. jedenfalls Kaufleute i.S.d. §§ 1 ff. HGB in Betracht (auch Fiktiv- und Scheinkaufleute), daneben aber auch kaufmannsähnliche Personen, d.h. solche, die in größerem Umfang wie Kaufleute am Geschäftsleben teilnehmen, insbesondere Angehörige freier Berufe wie etwa größere Architekturbüros oder Anwaltskanzleien (BGHZ 40, 42; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 501).
Als Absender kommt nach h.M. jeder in Betracht, der gleich einem Kaufmann am Geschäftsleben teilnimmt (Medicus AT Rn. 441). Teilweise wird insoweit auch vorgeschlagen, wie bei § 362 HGB auch Privatleute als Absender eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens anzuerkennen (Canaris HR § 25 Rn. 45).
2. Zugang eines Bestätigungsschreibens
Dem Empfänger muß ein Bestätigungsschreiben zugehen i.S.v. § 130 I BGB. Voraussetzungen für das Vorliegen eines Bestätigungsschreibens sind:

• Es müssen Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien stattgefunden haben (BGH NJW 1974, 991); der avisierte Vertrag muß ferner abschlußreif, d.h. nach den Überzeugungen der Parteien in seinem wesentlichen Inhalt bereits fixiert sein. Der Vertragsschluß muß nicht zwingend wirksam gewesen sein; gerade zur Bestätigung eines nur vermeintlichen Vertragsschlusses kann ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben dienen (Palandt/Heinrichs § 148 Rn. 11).
  Das Bestätigungsschreiben darf aber nach seinem (durch Auslegung zu ermittelnden) Inhalt nicht selbst erst die Annahme eines Vertragsangebots sein (sog. Auftragsbestätigung); in diesem Fall gilt bei inhaltlichen Abweichungen § 150 II BGB.
• Wiedergabe des wesentlichen Vertragsinhalts, d.h. das Schreiben muß gerade den geschlossenen Vertrag wiedergeben. Das setzt voraus, daß der Absender mit der Billigung des Inhalts durch den Empfänger rechnen durfte. Grundlegende Abweichungen vom Vereinbarten (z.B. Kaufvertrag statt Mietvertrag) schließen daher schon das Vorliegen eines Bestätigungsschreiben aus; eine Einbeziehung von AGB ist hingegen regelmäßig möglich, zumal § 305 II BGB gem. § 310 I BGB auf Unternehmer keine Anwendung findet und praktisch nur solche als Empfänger eines Bestätigungsschreibens in Betracht kommen.
• Unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang mit dem Vertragsschluß: 5 Tage können noch ausreichen; später ist ein Vertrauen des Absenders ausgeschlossen (vgl. BGH NJW 1967, 2159; Palandt/Heinrichs § 148 Rn. 14).

3. Schweigen des Empfängers
Der Inhalt des Bestätigungsschreibens wird Vertragsinhalt, wenn der Empfänger auf den Zugang hin nicht unverzüglich gegenüber dem Absender widerspricht (BGH NJW 1962, 246). Unverzüglich ist der Widerspruch in der Regel innerhalb von 1-3 Tagen; jedenfalls kommt er zu spät, wenn er nach mehr als einer Woche eingeht.
4. Schutzwürdigkeit des Absenders
Der Absender des Bestätigungsschreiben muß ferner schutzwürdig sein (Palandt/Heinrichs § 148 Rn. 15 f.). Hieran fehlt es

• Bei arglistigem Handeln des Absenders, wobei der Empfänger die Beweislast trägt
• Bei erheblichen inhaltlichen Abweichungen, die so groß sind, daß der Absender nicht mehr redlicherweise mit einem Einverständnis des Empfängers rechnen konnte.

5. Rechtsfolgen
Widerspricht der Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreiben nicht unverzüglich, so wird fingiert, daß ein Vertrag mit dem im Bestätigungsschreiben niedergelegten Inhalt geschlossen wurde. Der Gegenbeweis einer anderen mündlichen Abrede ist ausgeschlossen, soweit im Bestätigungsschreiben Regelungen enthalten sind. Anderweitige mündliche Absprachen, die vom Inhalt des Bestätigungsschreibens nicht erfaßt werden, bleiben jedoch wirksam; allerdings hat der Empfänger die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Bestätigungsschreibens zu widerlegen (vgl. BGHZ 67, 378).
Daneben kann nach diesen Grundsätzen auch eine fehlende Vertretungsmacht des Verhandelnden auf Empfängerseite geheilt werden (Larenz/Wolf AT § 30 Rn. 46), wenn der Geschäftsherr auf den Zugang eines Bestätigungsschreiben hin schweigt.
Für das Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben werden im wesentlichen die Regeln über Willenserklärungen angewendet; insbesondere ist eine Anfechtung möglich. Allerdings darf sie nicht darauf gestützt werden, die bestätigende Bedeutung des Schweigens sei nicht erkannt worden (unbeachtlicher Rechtsfolgenirrtum), auch nicht darauf, daß das Bestätigungsschreiben von den mündlichen Verhandlungen abweiche (Palandt/Heinrichs § 148 Rn. 8; vgl. dazu auch hier zu § 362 HGB).