ich habe im Kommentar etwas gefunden zur fehlerhaften Gesellschaft... (Michalski/Römermann)
Danach führt ein Verstoß gegen die Formvorschrift nach § 125 BGB zur Nichtigkeit der Gründung. Ist die Gesellschaft jedoch
in Vollzug gesetzt, wenn auch formungültig, und keine vorrangigen Schutzreche Dritter entgegenstehen, ist die Partnerschaft nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft als bestehend zu betrachten. In Vollzug gesetzt = wenn in das Partnerschaftsregister eingetragen und die Partner Beiträge geleistet, partnerschaftsvertragliche Rechte ausgeübt oder die GF aufgenommen haben. Da die Partnerschaft existiert, ist auch für eine etwaige Umdeutung in eine GbR kein Raum. Die Mangelhaftigkeit des Partnervertrages kann nur noch ex nunc geltend gemacht werden und nur noch durch die Auflösungsklage nach § 9 iVm § 133 HGB, da lediglich gerichtliche Klärung Rechtssicherheit über den Bestand der Partnerschaft und ggf. den Zeitpunkt des Erlöschens schaffen kann, nicht jedoch die bloße Kündigung aus wichtigem Grund (hier: Formmangel).
Der Münchner Kommentar ergänzt noch:
Bis zur Eintragung hat die Vereinigung die Rechtsform einer GbR, freilich mit den Besonderheiten für das Innenverhältnis, die aufgrund der geplanten Errichtung einer Partnerschaft zu beachten sind.Die fehlende oder unvollständige Form macht den Vertrag nach §
125 S. 1 BGB
nichtig. Anderes gilt, soweit nach §
140 BGB seine
Umdeutung in einen formfrei wirksamen GbR-Vertrag in Betracht kommt. Wird die formnichtig gegründete, nicht durch Umdeutung geheilte Gesellschaft in
Vollzug gesetzt, dh. beginnen die Partner durch Aufnahme ihrer Tätigkeit nach außen oder durch Leistung der Einlagen mit der Durchführung der Gesellschaft (§ 705 BGB RdNr.
331), so greifen die Grundsätze über die
fehlerhafte Gesellschaft ein (vgl. dazu näher § 705 BGB RdNr.
323 ff.). Die Gesellschaft erlangt als GbR Wirksamkeit, wird aber aufgelöst und ist abzuwickeln, sobald sich einer der Partner gegenüber den anderen entsprechend §
723 Abs.
1 S. 2 BGB auf den Formmangel beruft.
